高雄捷運路網興建計畫於民國８０年及８３年經行政院核定通過後，９０年起各路段開始動工興建，並於９７年４月正式通車、運行。興建高雄捷運的過程本質是民間參與公共建設（Ｐａｒｔｉｃｉｐａｔｉｏｎ　ｉｎ　Ｉｎｆｒｕｓｔｒａｔｉｏｎ）的實踐，屬於行政任務的實質民營化。不過，民間參與公共建設制度引進的初期，由於實務上仍不熟悉相關概念，因此在締約與履約的過程不免陷入一般民法概念之思維，忽略ＢＯＴ契約有別於傳統工程承攬契約的本質。高雄市政府與高雄捷運公司所發生之工程履約爭議，對於「興建營運合約」之定性，即成為雙方間最大的歧見，雙方刻正透過契約所約定之「仲裁條款」（ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ　ｃｌａｕｓｅ），提付仲裁以解決爭議。所謂仲裁（ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ），係指當事人以書面訂立仲裁協議，約定將有關現在或將來之爭議，交由獨任仲裁人或單數之數人組成之仲裁庭仲裁，以解決爭議的制度，強調當事人意思自主原則與保障仲裁當事人權益。如同法院之訴訟程序，當事人對於法官之公正性或獨立性產生疑慮時，民事訴訟法第３３條賦予當事人聲請法官迴避之權利，仲裁法於第１６條同樣賦予仲裁當事人，對於仲裁人有不能獨立、公正行使職務之虞時，得聲請仲裁人迴避。

　　仲裁程序之所以被稱為「準司法」程序，係因仲裁法第３７條第１項明文規定仲裁判斷與法院確定判決具有同一效力。因此，為了確保判斷之公正性，特針對如仲裁人資格、仲裁庭之組成等程序要件分別予以規定，例如仲裁法第１條第１項及第９條即明文規定仲裁庭之組成方式，須以仲裁人一人或單數多數人組成，雙方各自推派符合資格之仲裁人後，再由二位仲裁人共推主任仲裁人，倘仲裁人選定後３０日內並未共推主任仲裁人，當事人可聲請由法院選定之。然而，所選定之仲裁人若不具備當事人所約定之資格，或有一切足以使當事人認為其有不能獨立、公正執行職務之虞時，均構成聲請仲裁人迴避之事由，雙方可於知悉迴避原因後１４日內以書面敘明理由向仲裁庭提出迴避聲請。茲有疑義者，仲裁人被一方當事人聲請迴避時，被聲請迴避之仲裁人是否得為仲裁庭組成之成員，抑或迴避評決之作成，被聲請迴避之仲裁人得否參與？換言之，仲裁法第１７條第１項所謂「仲裁庭」應於十日內作成決定，該「仲裁庭」是否包含被聲請迴避之仲裁人？

　　實務判決上，正反二面的說法均有，其中最高法院判決認為，「於仲裁庭未依同法第十七條規定，作成駁回聲請之決定或當事人不服該決定，聲請法院為裁定之前，被聲請迴避之仲裁人，自不得參與是否迴避之評決（決定），及仲裁事件之判斷，始符仲裁法所定聲請仲裁人迴避之本旨。…又仲裁庭評決之合法，係以仲裁庭之組織合法為前提。依同法第一條第一項有關除獨任仲裁人外，仲裁庭應由單數之數仲裁人組成之規定觀之，系爭決定上訴人聲請主任仲裁人迴避之是否有理由，倘僅由原仲裁庭中之其他二位（偶數）仲裁人而非單數之數仲裁人組成仲裁庭為之，其組織能否謂為合法？」（最高法院９６年台上字第１８４５、１００年台上字第１８７５號判決）。依此，一旦被聲請迴避之仲裁人不能參與仲裁庭任何評決，此時仲裁庭之人數僅剩下偶數仲裁人，將發生表決無法過半之情形，故應由當事人一方補選一位仲裁人組成程序仲裁庭，專司審理仲裁人迴避乙事。反之，台灣高等法院暨所屬法院１００年法律座談會結論則認為，仲裁法並未規定當事人請求仲裁人迴避時，應另選定仲裁人遞補或另組成新仲裁庭，以作成應否迴避之決定。故另選定仲裁人，或另就是否迴避之決定組成仲裁庭，並無法源依據。仲裁法第３０條第５款及第６款明文規定該欠缺仲裁權限者，或被聲請迴避者，於經認定無仲裁權限或應迴避前，仍得參與判斷。故而，依仲裁法第１９條規定，就關於聲請仲裁人迴避之程序，即無再準用民事訴訟法之餘地。學說上，有爰引德國仲裁法之修法過程，主張迴避之聲請應由包括被聲請迴避之仲裁人在內之仲裁庭評決，仲裁法第１７條所稱之仲裁庭，即指「原仲裁庭」，亦有針對前開內容指出，德國實務界係採取嚴格之解釋，即認為被聲請迴避人不宜參與是否應迴避之決定過程。相同地，聯合國國際商務仲裁模範法（Ｍｏｄｅｌ　Ｌａｗ　ｏｎ　Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ　Ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌ　Ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ）雖然規定受聲請迴避人可參與是否須迴避之決定程序，然國際商會仲裁規則（Ｓｔａｎｄｅｒ　ＩＣＣ　Ａｒｂｉｔｒａｔｉｏｎ　Ｒｕｌｅ）卻亦規定不由原仲裁庭決定迴避聲請，而由原仲裁庭以外之成員決定。

　　不論從學理或比較法等參考均有的論，然而，自迴避法理之根本原則即任何人不得參予與其自身有利害關係之決定來看，例如民事訴訟法第３５條：「前項裁定，被聲請迴避之法官，不得參與」，即說明法官迴避時，被聲請迴避之法官不得參與裁定作成之程序；再者，關於股份有限公司關於股東會表決過程，如公司法第１７８條：「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公司利益之餘時，不得加入表決，並不得代理他股東行使其表決權。」，亦有相類似規定，實務上，股份有限公司股東會議事規則參考範例亦清楚將「有自身利害關係」致有害於公司利益時，方不得參與股東會決議事項，均屬於此原則之體現。從而，縱然仲裁程序有其迅速經濟之考量，而前開實務與學說見解，亦分別立於公平正義或程序迅速之角度，詮釋我國現行仲裁法之規定。就法律之解釋而言，外國法雖是解釋本國法律之參考依據，但其中並非不能有轉換修正之空間，特別是我國仲裁制度長期來都隱存著「仲裁人代理人化」之質疑，仲裁庭之超然公正與當事人對仲裁庭信任之要求應高於期間緊迫性之考量（台北地方法院９０年度仲聲字第４號裁定）。再者，從仲裁法第１９條準用民事訴訟法相關規定，及仲裁法第４０條第１項第５款規定「仲裁人被聲請迴避仍參與仲裁者」構成撤銷仲裁判斷之事由，實不難得出被聲請迴避之仲裁人，於迴避爭議落幕前，不得參與任何仲裁程序之立法意旨，故亦非如同高等法院座談會所述，完全找不到法律上之依據。仲裁程序既然著重當事人意思自主原則，就表示仲裁庭之組成應受到雙方當事人完全之信任。但如果被聲請迴避之仲裁人仍得為仲裁庭之一員，當事人如何能期待仲裁庭公正處理迴避聲請？由此產生的仲裁判斷又如何與當事人意思自主之精神相契合？

　　仲裁制度係當事人自主合意將紛爭事項，提付予所信任之仲裁人組成仲裁庭，進行公正判斷，藉由免除法院冗長訴訟程序之勞費，使雙方之紛爭得以相對地加速解決。然仲裁程序依舊為民事紛爭解決程序之一環，實不可忽略當事人的信賴方為真正解決紛爭的核心。倘一昧地求取快速解決，但卻在程序面便宜行事，無非在傷害對仲裁庭的信賴感，長久下來反有害仲裁制度的健全發展。加上實務上不乏將己方推派之仲裁人當成隱性代理人的心態，在仲裁法明文解決此一爭議前，更應嚴謹地看待仲裁程序的運作，畢竟程序正義是確保實體決斷公正性的磐石，而仲裁庭的組成過程是仲裁程序的開端，倘若無法有「好的開始」，而仍需透過法院以裁判介入作為爭議的最終解決機制，則非但快速解決紛爭的意旨不復存在，仲裁制度取信與雙方與社會大眾的美意恐將消失殆盡，反將有害於我國仲裁制度發展。